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RESOLUCION Nº 00002116-I-2020 ------ Volver a boletin

VISTO:  El Recurso de revocatoria interpuesto por el Sr. Ernesto Losert en su carácter de Secretario General del SOYEM de fecha 03/09/2020 y;

CONSIDERANDO:

  •  que el Sr. Secretario del SOYEM solicita se haga lugar al recurso de referencia, y se deje sin efecto la Resolución Nº 1852-I-2020 de fecha 21/07/20 por efectar principios esenciales del derecho constitucional, laboral; y Ordenanza Nº 137-CM-87 (entendiendo que hace referencia a la Ord. 137-CM-88);
     
  • que el recurso interpuesto es viable, toda vez que la resolución que pretende recurrir, resulta ser un acto administrativo de los previstos en el art. 39º y siguientes de la Ordenanza 21-I-78;
     
  • que el recurrente funda su recurso, manifestando que existe un interés legítimo de los presentantes, de conformidad con el Art. 40º de la Ordenanza 21-CM-78, por efectarse principio del derecho del trabajo;
     
  • que se agravia indicando que la resolución recurrida, pretende equiparar las situaciones previstas en los capítulos XIX, XX, XXI de la O. 137 (licencias, vacaciones, salud, accidentes de trabajo, enfermedad profesional) a los casos de maternidad y paternidad, situaciones que pertenecen a licencias especiales previstas en el Capítulo XXII del Estatuto, situaciones que por sus particularidades merecen un tratamiento diferencial;
     
    que por ello y en uso de las atribuciones conferidas por el Art. 51º de la Carta Orgánica Municipal;
  • que entiende se modifica mediante la resolución atacada, el mecanismo de extensiones de licencias, situacion prevista en los Art. 68 a 81 del Estatuto municipal (licencias ordinarias, período vacacional, junta médica) pretendiendo a partir de la reglamentación dar esa facultad al Dpto. de Personal, violando el orden normativo;
     
  • que Indica que el Punto 2.3 b) de la resolución recurrida, establece que el Dpto. de personal se encuentra facultado para dar de baja o adecuar un rango inferior de tablas 1, 2 y 3 el pago del adicional en caso de verificarse un incumplimiento, y clara que el Art. 77º del Estatuto municipal establece facultades y organismo competente para dicha determinación;
     
  • que asimismo, indica en el mismo punto, apartado e) se reconoce el trabajo nocturno bajo la modalidad de turno rotativo; que se percibe a través del adicional por “tres turnos y cuatro turnos”, según corresponda; argumentando el recurrente que se contrapone con la normativa laboral vigente en la materia (LCT);
     
  • que en idéntico punto, apartado f) indica que los trabajos realizados durante los fines de semana bajo la modalidad turno rotativo, será percibido a través de la modalidad “por dos turnos y por cuatro turnos”;
     
  • que sostiene que conforme la normativa superior de la administración pública, los agentes municipales NO deberían desarrollar tareas bajo esa modalidad, en caso de hacerlo se liquidará en forma distinta a la propuesta en la presente resolución y en la resolución Nº 1300-I-2020;
     
  • que indica que en el punto 2.3 ap. g), es condición necesaria que el agente cumpla con 35 horas semanales lo cual entiende se contrapone con lo previsto en el Capítulo VII Art. 19º de la O. 137-CM-88, por ser norma superior a la recurrida;
     
  • que finalmente, solicita se elimine el Punto 2 de la resolución recurrida en su totalidad, atento que no existe según el Art. 127º del Estatuto municipal, un rango de sanción para las ausencias justificadas, lo cual afecta los derechos laborales establecidos mediante convenios internacionales, constitución nacional y toda normativa laboral vigente en nuestro país;
     
  • que solicita se proceda según lo establecido ene l Art. 46º de la Ordenanza 21-C-78 (entendiendo que hace referencia a la O. 21-I-78); suspendiéndose los términos y la ejecución de la resolución que se recurre, hasta tanto se resuelva el recurso planteado;
     
  • que en virtud de lo analizado, y los fundamentos esbozados por el Sr. Secretario Erneso Losert en su recurso, corresponde tener en cuenta en primer termino a qué se denomina “adicional por turno rotativo”, a saber: “La modalidad jornada de trabajo en turnos rotativos se aplica cuando la jornada laboral fluctúa entre los turnos mañana, tarde y noche, siendo el jefe o responsable del servicio quien establezca periódicamente el cronograma de turnos del trabajador.” (Res. 1300-I-2020);
     
  • que para considerar una jornada como rotativa, es necesario: a) Que el servicio no permita tener otra modalidad de trabajo; b) Que exista una diferencia de 5 o más horas entre la hora de inicio de un turno y el siguiente (Res. 1300-I-2020);
     
  • que las consideraciones y reglamentación establecidas mediante la Resolución Nº 1300-I-2020, respecto al adicional por turno rotativo (que luego sufre una serie de modificaciones, además de la resolución Nº 1852-I-2020 que aquí se recurre) tiene su origen y lineamiento con la Resolución Nº 4498-I-2013;
     
  • que mediante la Resolución Nº 4498-I-2013 se modificó el régimen de Turnos Rotativos; y ante la falta de claridad de la citada Resolución, dado que su interpretación resultó compleja y su aplicación dio lugar a situaciones de desigualdad que debieron ser normalizadas, es que la misma se deja sin efecto mediante la Resolución Nº 1300-I-2020;
     
  • que mediante esta última, se determinó que para cubrir las modalidades de trabajo que requieren los distintos servicios y programas, un segmento de los agentes municipales trabajan de acuerdo a cronogramas de horarios, es decir que se desempeñan a lo largo del mes en distintos turnos (mañana o tarde o noche) de acuerdo a la planificación y requerimiento de cada área; por lo cual, coexisten diferentes jornadas laborales, ya que cada dependencia Municipal tiene características diferentes y requiere cubrir diversos servicios;
     
  • que atento ello se dispone reglamentar la jornada de trabajo en turnos rotativos que se pueden realizar en esta Municipalidad, según la necesidad de cada servicio, y de acuerdo a lo establecido en el 19º de la Ordenanza 137-C-88, Estatuto de Obreros y Empleados Municipales, conforme los parámetros allí establecidos;
     
  • que a los efectos del pago del adicional que aquí se discute, debe tenerse en cuenta que el mismo es de carácter no remunerativo y asimismo de carácter transitorio, en tanto sólo es percibido por el agente en aquellos meses del año en que se le encomienda y efectúa el trabajo rotativo, en razón de las necesidades del área en la que el mismo se desempeña;
     
  • que en lo que respecta específicamente a la Resolución Nº 1852-I-2020, objeto del presente recurso, y dando respuesta al agravio del recurrente en relación a las situaciones previstas en los capítulos XIX, XX, XXI de la O. 137 (licencias, vacaciones, salud, accidentes de trabajo, enfermedad profesional), situaciones que -según manifiesta- por sus particularidades merecen un tratamiento diferencial; el recurrente omite mencionar que dichos supuestos se encuentran contemplados en el Art. 4º de la Resolución Nº 1852-I-2020, a saber: “...quedan exceptuados del artículo 2 de la presente, los casos comprendidos en el art. 1 de la Resolución N° 1765-I- 2020, las ausencias por accidentes laborales y/o enfermedades profesionales, en cuyo caso no se realizaran los descuentos correspondientes del adicional”;
     
  • que dando respuesta al 3º y 4º agravio del recurrente, que resultan ser dos agravios de un mismo punto, en modo alguno se viola el orden normativo existente, respecto del mecanismo de extensiones de licencias, (Arts. 68 a 81 del Estatuto municipal - licencias ordinarias, período vacacional, junta médica) al otorgarle esa facultad al Dpto. de Personal, ello encuentra su correlato en lo normado por los Art. 83º, 124º a 127º, donde es dicho departamento quién interviene en cuestiones semejantes y resulta ser la autoridad de aplicación;
     
  • que ello encuentra su fundamento asimismo en el Art. 51º del la Carta Orgánica Municipal, donde se faculta al Sr. Intendente a dictar las resoluciones que sean necesarias para el correcto funcionamiento de las diferentes dependencias municipales, siempre y cuando se encuentren ajustadas a derecho, lo cual per se implica la emisión del tipo de resoluciones que nos ocupa, reglamentándose específicamente el horario rotativo, en concordancia con lo establecido en el Art. 19º del Estatuto, en lo que respecta a la extensión de la jornada de trabajo;
     
  • que es factulad del Ejecutivo Municipal, reglamentar y establecer qué Departamento, como en este caso el Dpto. de Personal, será el que llevará al cabo el control, a efectos de una debida implementación y puesta en práctica del adicional que aquí se trata;
     
  • que en relación al trabajo nocturno bajo la modalidad de turno rotativo; que se percibe a través del adicional por “tres turnos y cuatro turnos”, según corresponda; ello tampoco se contrapone con la normativa laboral. El recurrente pretende que, simplemente haciendo mención a que dicho punto “se contrapone con la normativa laboral vigente (LCT)” ello sea fundamento suficiente para dejar sin efecto la Resolución Nº 1852-I-2020;
     
  • que tal como surge del Art. 42º de la Ordenanza Nº 21-I-78, el recurso que se interponga, debe ser fundado, sin ser fundamento suficiente el hecho de nombrar que existe una contraposición normativa, sin determinar y desarrollar específicamente cuál es la normativa a la cual se contratpone la resolución recurrida;
     
  • que por ello se desestima este punto como fundamento para la revocatoria interpuesta;
     
  • que en relación al punto 2.3 apartado f) sobre el cual se agravia el recurrente, sostiene que conforme la normativa superior de la administración pública, los agentes municipales NO deberían desarrollar tareas bajo esa modalidad, en caso de hacerlo se liquidará en forma distinta a la propuesta en la presente resolución y en la resolución Nº 1300-I-2020.- Sin embargo, y al igual que en el punto anterior, no indica en qué forma debería liquidarse, que resultaría ser diferente a la reglamentada y establecida mediante la Resolución Nº 1852-I-2020, no encontrando en consecuencia avasallamiento alguno en los derechos de los trabajadores municipales en lo que respecta a este punto;
     
  • que por otro lado, indica el recurrente que en el punto 2.3 ap. g), es condición necesaria que el agente cumpla con 35 horas semanales lo cual entiende se contrapone con lo previsto en el Capítulo VII Art. 19º de la O. 137-CM-88, por ser norma superior a la recurrida. No obstante ello, y nuevamente no se observa contraposición alguna con lo normado en el Estauto municipal, toda vez que el citado capítulo establece simplemente que la jornada de trabajo será hasta siete (7) horas diarias, y de hasta treinta y cinco (35) horas semanales. Idéntico período establece la resolución recurrida, sin apartarse de lo normado en la O. 137-CM-88;
     
  • que al no surgir del propio estatuto la modalidad de las diversas jornadas, y por ende del adicional por turno rotativo, necesariamente se debe reglamentar dicha modalidad;
     
  • que idéntica reglamentación respecto del horario, poseía la anterior Resolución sobre turno rotativo (Nº 4498-I-2013), manteniéndose la actual en el mismo orden de ideas (Resolución Nº 1300-I-2020);
     
  • que en el último de los agravios del recurrente, el mismo solicita se elimine el Punto 2 de la resolución recurrida en su totalidad, atento que no existe según el Art. 127º del Estatuto municipal, un rango de sanción para las ausencias justificadas, lo cual afecta los derechos laborales; por lo que solicita se proceda según lo establecido en el Art. 46º de la Ordenanza 21-C-78 (entendiendo que hace referencia a la O. 21-I-78); suspendiéndose los términos y la ejecución de la resolución que se recurre, hasta tanto se resuelva el recurso planteado;
     
  • que es menester resaltar, que el punto 2 de la Resolución recurrida, se condice con lo normado en el Estatuto Municipal (Art. 127º inc. II) respetándose la misma escala, a saber: inasistencias 1 a 4 aplica sanción de oficio el dpto. de personal, y a partir de la inasistencia 5, deriva al Tribunal de Calificación y Disciplina;
     
  • que la lógica en el descuento aplicado, respecto de la ausencias justificadas, radica en que es la modalidad del servicio y la prestación del mismo, la que se ve afectada en caso de ausencia de algun agente; provocando ello una reestucturación del grupo de trabajo a cargo del Jefe; la cual debe hacerse sobre la marcha a efectos de la debida prestación del servicio del área correspondiente; resaltando que se trata de un adicional que se abona por trabajo efectivamente realizado;
     
  • que resulta de vital importancia destacar lo resuelto en sede judicial en relación al reclamo perpetrado por diversos agentes, todos ellos relacionados con “adicionales”;
     
  • que existe pacífica doctrina y jurisprudencia que avalan dicha postura, (en relación al reclamo perpetrado, todos relacionados con “adicionales”), a saber:. “nuestro máximo Tribunal Provincial sostuvo: ´...Por lo demás cabe recordar que, según una reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no corresponde, como regla, el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación, salvo disposición legal expresa y específica en contrario (Fallos 308:732; 313:473; 316:2922; 319:2507)". (cf. autos "Guzmán Rubén y otro C/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche S/ Sumario S/ Inaplicabilidad de Ley", Expte Nro 25995/12/STJ) (...).- (El resaltado me pertenece);
     
  • que en el mismo orden de ideas, y con idéntico criterio se resolvió en autos "Gorostarzu Carlos Raúl C/ Provincia de Río Negro S/ Contencioso Administrativo S/ Inaplicabilidad de Ley", Expte Nro 26116/12 STJ, al decir: "...para habilitar el pago salarial, debe haber existido previa y efectiva prestación del servicio, y que para remunerar la categoría escalafonaria debe haber existido efectivo desempeño de ella. Tal postura jurídica no resulta novedosa. Por el contrario, se impone recordar aquí que, según una reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 308:732,313:473,316:2922,319:2507) no corresponde como regla el pago de remuneración por funciones no desempeñadas durante el el período que media entre la separación del agente público -aún dado ilegítimamente de baja- y su reincorporación, salvo disposición legal expresa y específica en contrario...". Fdo Dres. Piccinini, Apcarian, Mansilla, Zaratiegui y Roumec.-”;
     
  • que la Cámara Laboral Segunda de esta ciudad, asimismo falló en autos "OSES, ANTONIO ALEJANDRO C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (l)", Exp. N° C46C2/17donde determinó: “también comparto y reitero la jurisprudencia de esta misma Cámara -con su actual integración- expuesta en autos ROMAN, CRISTIAN C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ SUMARÍSIMO Expte. Nº 25795/14, a cuyo fallo me remito y doy aquí parcialmente por reproducido: "... el distinguido Doctor Julio Armando Grisolía en su obra de Derecho Laboral, pág. 438, dijo: "La ley no obliga al pago de ninguno de los adicionales, no sólo no hay obligación de pago, sino que tampoco existe una nómina taxativa de estos" (...).- (...) Una vez otorgados este tipo de adicionales el empleador no puede unilateralmente eliminarlos, salvo que no se den las condiciones preestablecidas para su otorgamiento, tal el caso de los adicionales otorgados en función de la tarea desarrollada por el trabajador.- Estos son aquéllos que se otorgan debido a la existencia de una particularidad o riesgo que ese trabajador corre por el sólo hecho de cumplir su función "...Dentro de ellos encontramos adicionales ..."por tareas riesgosas"..." (...).- (...) De lo expuesto precedentemente, surge con extrema claridad que lo descripto se enmarca dentro de la petición efectuada por el actor (...).- Resulta claro entonces que dichos adicionales se otorgan exclusivamente a aquéllos trabajadores que cumplen específicamente con dichas tareas (...).- (...) De lo dicho surge también con total transparencia que dichos adicionales "se otorgan en función de la tarea desarrollada por el trabajador, teniendo en cuenta la existencia de las particularidades o riesgos que ese trabajador corre por el sólo hecho de cumplir su función..." (cf. Grisolía fs. 439 del citado libro) (...).-
     
  • que para culminar el sentenciante indicando que “(...) Teniendo en cuenta entonces que los adicionales que reclama son otorgados exclusivamente a los agentes que efectivamente CUMPLEN dichas tareas, va de suyo que no corresponde otorgarlos a quienes NO cumplen esas funciones conforme toda la fundamentación precedentemente brindada (...).-”;
     
  • que como conclusión de los citados fallos se desprende, que el pago de adicional – cualquiera sea éste- se encuentra sujeto al EFECTIVO CUMPLIMIENTO por parte del Agente, motivo por el cual se estableció en el caso del adicional por turno rotativo que en el supuesto de detectarse un INCUMPLIMIENTO, tal como lo establece la Resolución Nº 1300-I-2020 y modificatorias, (Resoluciones Nº 1456-I-2020, Nº 1765-I-2020 y Nº 1852-I-2020), el agente NO percibirá dicho adicional;
     
  • que no existe fundamento alguno para apartarse la reglamentación establecida, que se encuentra en concordancia con lo sentenciado por los Sres. Jueces; siendo en consecuencia la Resolución Nº 1852-I-2020 aquí recurrida, ajustada a derecho y a las consideraciones precedentemente indicadas;
     
  • que obra Dictamen Nº 248 de la Secretaría Legal y técnica de fecha 28/09/2020, que sugiere rechazar el recurso de revocatoria interpuesto;
     
  •  

EL INTENDENTE MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE

RESUELVE 

ARTICULADO:

  1. RECHAZAR: El Recurso de revocatoria interpuesto por el Sr. Ernesto Losert en su carácter de Secretario General del SOYEM, contra la Resolución Nº 1852-I-2020.-
     
  2. NOTIFICARLa presente resolución al SOYEM, con domicilio en Av. Angel Gallardo Nº 1262, dejando debida constancia.-
     
  3. ENCOMENDAR: Al Agente   a efectuar la notificación precedente.-   
     
  4. La presente Resolución será refrendada por el Jefe de Gabinete.
       
  5. Comuníquese. Publíquese. Tómese razón. Dese al Registro Oficial. Cumplido, Archívese.

SAN CARLOS DE BARILOCHE, 30 de septiembre de 2020.-

GENNUSO, GUSTAVO ENRIQUE[] BARBERIS, MARCOS GUILLERMO[]